El Estrecho de Gibraltar constituye un punto geoestratégico no sólo para los Estados, sino también para los grupos que participan en el "mercado criminal más dinámico": el tráfico de drogas. Los desplazamientos entre Marruecos y España a través de embarcaciones neumáticas y semirrígidas de alta velocidad "son una constante" y permiten la rápida introducción de géneros prohibidos, reduciendo la capacidad de reacción policial y generando una sensación social de impunidad.

La persecución de estos grupos ha requerido un análisis desde los postulados de la inteligencia económica, poniendo el énfasis en el "combustible" de estas organizaciones, concretamente, en los delitos conexos que incrementan el valor económico de la organización o en el seguimiento de los grandes movimientos del capital procedentes del tráfico de drogas. En este sentido, con el ánimo de asfixiar a las organizaciones y, tras apreciarse el impacto de las citadas embarcaciones, el legislador decidió ampliar el ámbito de aplicación del Derecho Penal, entendido como la última línea de defensa del Estado,  aprobando el Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas, en el que se considera género prohibido, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, determinadas embarcaciones neumáticas y semirrígidas utilizadas para transportar drogas. En esta línea de política-criminal, cuyo principal objetivo es criminalizar la posesión de los principales instrumentos que permiten el transporte de sustancias prohibidas, se puso de manifiesto el interés por ir más allá, planteándose la posibilidad de que el Derecho Penal intervenga en otro punto estratégico, la tenencia de grandes cantidades de combustible para suministrar a las embarcaciones cuyos motores de gran potencia “requieren de una ingente cantidad de gasolina”.

Este tipo de propuestas vuelve a replantear los límites del Estado y dónde se encuentra el equilibrio entre la seguridad ciudadana y la libertad humana ante una posible intervención expansiva del Estado a través del Derecho Penal en virtud de peligros indefinidos. El establecimiento de una política criminal eficaz para neutralizar los riesgos o amenazas debe desarrollarse respetando los principios del Derecho penal, especialmente la reserva de la actuación penal en última instancia y la prohibición de sancionar un mismo hecho más de una vez. Sin embargo, existe la tendencia de adelantar la actuación del Derecho Penal a través de los denominados delitos de posesión. Este tipo de delitos se fundamentan en prohibir y reprochar penalmente la mera tenencia de determinados instrumentos, objetos o sustancias que se consideran peligrosos para la sociedad: armas, drogas, materiales obscenos, sustancias químicas, nucleares o radiactivas. No obstante, a veces puede tratarse de objetos de doble naturaleza, es decir, que se utilizan con fines lícitos, pero que tienen un uso dual, como podría constituir la gasolina que se emplea en las citadas embarcaciones. Cuando el objeto es altamente peligroso el legislador castiga la mera tenencia. En otros supuestos, el legislador requiere una finalidad a la posesión, tal y como ocurre con el delito de pornografía infantil cuando se castiga al "que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil" o en los delitos de terrorismo cuando se castiga al que, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo actos terroristas, "adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización" (…).

Las garrafas de gasolina localizadas en vehículos

La propuesta que pretende criminalizar en determinadas circunstancias la posesión de grandes cantidades de gasolina para su uso en embarcaciones que a su vez están prohibidas, no podría catalogarse como un delito de "simple" posesión, sino que sería necesario requerir la finalidad de cometer el delito de tráfico de drogas debido a su naturaleza dual, es decir, que existan elementos periféricos que apunten hacia la conducta criminal. Igualmente, supondría la transformación de un indicio o sospecha en un nuevo delito, obviando que los jueces y tribunales, a la hora de enjuiciar unos hechos, pueden hacer uso de lo que se denomina prueba indiciaria, es decir, alcanzar la convicción de que se ha cometido un delito a través del análisis de distintos indicios. En este caso, la incautación de elevadas cantidades de gasolina constituye un indicio que debe valorarse bajo los parámetros de la prueba indiciaria, considerándose suficiente cuando se demuestre la especial trascendencia acreditativa del mismo, pero en ningún caso debería constituirse un nuevo delito de posesión.

• Autor del artículo La criminalización de la mera tenencia o transporte ilegal de gasolina: nueva propuesta político criminal en los delitos de contrabando y tráfico de drogas. La Ley Penal. Revista de derecho penal, procesal y penitenciario. Nº 151, julio-agosto 2021.