Las revisiones de condena por la nueva ley del "sólo sí es sí" no siempre prosperan. Incluso pueden revocarse una vez concedidas. La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha revocado la decisión de la Audiencia de Cádiz de rebajar de tres a dos años la condena impuesta a un hombre por un delito continuado de abusos sexuales y otro de agresión sexual y, en su lugar, le ha vuelto a mantener la inicial condena de tres años, estimando de esta forma el recurso que había presentado la Fiscalía.

Así lo ha decidido el TSJA en un auto, cuya ponencia corresponde al magistrado del Alto Tribunal José Manuel de Paúl Velasco y que señala que la conducta de violación enjuiciada sería subsumible en el actual art. 179 del Código Penal, en relación con el art. 178.1 y 2, que prevé una pena de 4 a 12 años de prisión, en tanto que el mismo precepto en su anterior redacción antes de la entrada en vigor de la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual contemplaba una pena de 6 a 12 años de prisión, es decir, "la actual es dos años inferior en el mínimo a la anterior".

En este caso, el acusado fue condenado a tres años de cárcel por los mencionados delitos, en los que el tribunal había apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño. "Como se ve, la pena básica imponible a los hechos enjuiciados con la nueva normativa es la misma en su límite máximo que la asignada en la anterior, pero es dos años inferior en el mínimo. Como la sentencia de instancia impuso expresamente la pena, una vez rebajada en un grado, en ese límite mínimo, el tribunal sentenciador entiende que ahora debe mantenerse esa individualización minimalista, reduciendo en consecuencia la pena de tres a dos años de prisión".

Sin embargo, "ese automatismo es erróneo, porque ignora el dato fundamental de que el nuevo delito de violación no tiene el mismo ámbito típico que el anterior del mismo nomen iuris", aclara el auto del TSJA, al que ha tenido acceso este periódico.

En este sentido, recuerda el Alto Tribunal andaluz que "con el declarado propósito de erigir la falta de consentimiento en el núcleo decisivo de cualquier delito contra la libertad sexual, la Ley Orgánica 10/2022 ha unificado en un solo precepto los antiguos delitos de agresiones sexuales, caracterizados por la violencia o intimidación, y los antiguos tipo de abusos sexuales (denominación que ahora desaparece), en los que no concurrían esas modalidades comisivas. Todas las formas de delito sexual se denominan ahora agresiones y se tratan como modalidades de un mismo delito. Esa unificación ha obligado a reducir el límite mínimo de las penas de las antiguas agresiones sexuales para evitar una exasperación de la penalidad de los antiguos abusos".

El caso de la violación, prosigue el magistrado, es "especialmente claro": el nuevo artículo 179, que prescinde de la violencia o intimidación, incluye en su ámbito típico el del mismo precepto previo de la reforma (agresión sexual con penetración: pena de seis a doce años) y el del anterior artículo 181.4 (abuso sexual con penetración: pena de cuatro a diez años). De este modo, "resulta claro que el nuevo tramo inferior de la penalidad, esto es, entre los cuatro y los seis años de prisión, se ha añadido para hechos que encajarían anteriormente en la figura de los abusos, o, como mucho, para aquellos en los que la violencia o intimidación empleada son de mínima entidad".

Y "no puede olvidarse que la individualización discrecional de la pena está regida por los criterios que establece la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, establecida para los casos de no concurrencia de circunstancias modificativas, pero de alcance general, esto es las circunstancias personales del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho. Y no parece dudoso que el empleo de violencia o intimidación aporta al atentado contra la libertad sexual un mayor contenido de antijuridicidad frente a los supuestos basados en la mera ausencia de consentimiento o en un consentimiento viciado", destaca.

Por ello, en definitiva, puesto que la pena de tres años de prisión sigue estando en la normativa actual dentro de la mitad inferior de la imponible, una vez disminuida en un grado la asignada en abstracto al delito de violación, "no hay razón para que sea reducida en virtud de la nueva legislación, pues en una aplicación correcta de ésta no habría correspondido una pena inferior. La revisión acordada por el tribunal sentenciador no era procedente y el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado", concluye.

Con esta argumentación, el TSJA estima el recurso de la Fiscalía contra el auto dictado el 2 de diciembre de 2022 por la Sección Cuarta de la Audiencia de Cádiz, que sustituyó la pena de tres años impuesta al acusado por la de dos años, y revocando esta decisión, acuerda mantener la misma pena que se le impuso en la sentencia.