Mariana Solari | Doctora y profesora de Derecho Penal

"La suplantación de la identidad digital no suele ser castigada"

  • La experta en cibercrimen de la UCA advierte que en diez años sólo se han dictado cinco sentencias condenatorias por este delito frente a los 400 casos denunciados

La profesora Mariana Solari en la Universidad de Cádiz con su libro.

La profesora Mariana Solari en la Universidad de Cádiz con su libro. / Manuel Aranda

–Ha anunciado en redes sociales la publicación de su primera monografía ‘Ciencia jurídico penal y ciencias experimentales’. ¿En qué consiste este libro?

–El libro se centra fundamentalmente en el análisis de los cambios que se han producido en el Derecho penal a raíz de la evolución de la sociedad y el desarrollo tecnocientífico. El Derecho penal, una rama del Derecho, comparte sus mismas características, entre las que destaca especialmente la seguridad jurídica. Los ciudadanos necesitan saber con claridad si sus acciones traerán aparejadas consecuencias jurídicas. Pero es que, además, el Derecho penal es el instrumento más lesivo que tiene el Estado para intervenir en la vida de los ciudadanos. Todas sus intervenciones son para imponer consecuencias lesivas (legales): prisión, multa, prohibición de derechos, etc. Así, al Derecho penal se le exigen unos presupuestos de intervención más severos que al resto de ramas del ordenamiento jurídico. Su intervención debe estar justificada, motivada y ser acorde con lo que se pretende prohibir, esto es, ser proporcional.

Sentado esto, nos fijamos en el mundo de las ciencias experimentales (en contraposición a las ciencias jurídicas). Allí se opera con unos parámetros completamente diferentes en cuanto a metodología y objetivo buscado. Mientras que las ciencias experimentales tienen como principal fin la búsqueda de la verdad y, en este sentido, pueden dejar los asuntos inconclusos en tanto esa verdad sea hallada, el Derecho no puede permitirse esto. El Derecho busca la verdad, lógicamente, pero este no es su objetivo prioritario. El objetivo fundamental del Derecho es evitar el caos en la sociedad y la resolución de problemas. Regulando, creando certeza allí donde hay dudas. Y esto lo hace por más que estas certezas no sean “la verdad” absoluta, definitiva. Esto carece de relevancia, lo importante es que todos sepamos, conozcamos, esas certezas para poder ajustar nuestro comportamiento a las mismas. Conocer las normas y saber a qué atenernos en caso de vulnerarlas.

Dicho esto, la pregunta clave que se aborda en este libro es qué ocurre cuando ambos mundos se encuentran. Qué ocurre cuando el Derecho (y en especial el Derecho penal) tiene que regular ámbitos estrictamente científicos-experimentales tales como la tecnología genética, la farmacología o la tecnología nuclear. Ámbitos donde la certeza no existe desde un primer momento sino que esta se va alcanzando conforme avanza la investigación científica.

Por poner un ejemplo, cuando comenzaron los primeros desarrollos en materia genética, no existía seguridad sobre su alcance ni posibles implicaciones. Así ocurrió con la liberación de organismos genéticamente modificados al medioambiente, su uso en la industria alimentaria, la alteración del código genético humano o la creación de seres por clonación, entre muchas otras cuestiones. Pues bien, el Derecho se ha encontrado aquí en una encrucijada: bien permitía la investigación en la materia con la consiguiente evolución de la ciencia, desarrollo de la sociedad y, cabe decir, crecimiento del PIB y de los sectores privados implicados; bien prohibía o limitaba el asunto por las posibles (no seguras) consecuencias lesivas e irreversibles para el ser humano. Una decisión a adoptar con una situación inicial de incerteza, con limitada información disponible.

"El reto es determinar cuánto riesgo estamos dispuestos a asumir para mantener el estado de evolución tecnocientífico”

Mi acercamiento al tema, que tiene muchísimas aristas, comenzó con la realización de mi tesis doctoral leída en 2017. Allí realicé una primera aproximación incluyendo también aspectos relacionados con la tecnología electrónica y, en especial, las TIC. Tras esa primera aproximación y viendo lo amplio del tema, decidí excluir estos últimos y centrarme en las cuestiones estrictamente científicas.

–Analiza entonces los cambios que se producen en el Derecho penal a raíz de las innovaciones tecnocientíficas. ¿Cuáles son los principales cambios detectados?

–El principal cambio que se observa es una pérdida de rigurosidad en los parámetros que deben regir en el Derecho penal. A lo largo de los años, se han ido relajando los criterios de creación, interpretación y aplicación del Derecho penal, cambiando la certeza absoluta, como presupuesto de su aplicación, por la información suficiente. En muchas ocasiones, impera una legislación preventiva, extensiva, que prohíbe conductas cuya potencial lesividad no es del todo certera. Y esta criminalización “por si acaso” no debe tolerarse en el Derecho penal dado que, como se ha dicho, hablamos de limitación de derechos fundamentales de los ciudadanos en cada intervención.

Así, en esta materia es frecuente que se acuda al que se ha denominado trinomio legislativo. Esto es, un abuso de las leyes penales incompletas que remiten a sectores administrativos –que no tienen las mismas garantías de seguridad que ofrece el Derecho penal–; un excesivo castigo de las conductas imprudentes –no intencionales–; y la abundancia de delitos de peligro, donde la intervención del Derecho penal se anticipa no a la generación de un resultado lesivo certero, sino a su eventualidad.

–Bajo su punto de vista, ¿qué nuevos cambios están por llegar al Derecho penal ahora que las nuevas tecnologías tienen un papel tan destacado en todos los ámbitos de nuestras vidas?

–En cada nuevo ámbito se plantearán sin duda nuevos retos. Si hablamos de genética, por ejemplo, el progreso de la ciencia ha supuesto que algunos países extiendan su regulación más allá de los mínimos exigidos por la legislación internacional. Lo mismo puede decirse en materia de neurociencia, un campo cuyos progresos ya han hecho cuestionarse algunos de los fundamentos del Derecho penal como el libre albedrío, presupuesto básico para su intervención. De hecho, en algunos Estados se están debatiendo proyectos que, de modo explícito, prohíben toda intervención –incluso voluntaria– en el ser humano.

El reto fundamental, no obstante, sigue siendo el de siempre, que es determinar cuánto riesgo estamos dispuestos a asumir a cambio de mantener el estado de evolución tecnocientífico actual y las comodidades de las que disfrutamos. No obstante, si bien la pregunta es clásica, la respuesta se ha de ir actualizando a la luz del desarrollo tecnocientífico y de los valores y necesidades imperantes en la sociedad. Y, lo que es más importante, se habrán de adoptar no sólo teniendo en cuenta a las principales potencias o intereses económicos. Son precisamente quienes no tienen voz los que con mayor frecuencia sufren los desastres y potenciales catástrofes que la evolución lleva aparejada.

–¿Necesita el Derecho penal, en particular, y la Administración de Justicia, en general, una verdadera revolución desde un punto de vista técnico?

–Desde luego que el Derecho penal debe ir al compás de los cambios sociales, sean estos motivados por revoluciones científicas o por cualquier otra causa. El Derecho tiene que ser acorde con la realidad que pretende regular, no resultar anacrónico ni imponerse con parámetros ajenos a los valores reales de la sociedad. Ahora bien, esto no debe suponer una relajación en los principios que sustentan todo el edificio sobre el que se asienta.

Lo mismo ocurre con la Administración de Justicia. Quizás aquí con mayor razón se hace necesario una reestructuración, adecuación y repensar el modelo vigente. Existen muchísimos estudios político criminales y criminológicos que analizan, por ejemplo, la realidad del sistema penitenciario en España. Con una población penitenciaria excesiva, especialmente considerando la tasa de delitos que se observa en nuestro país. Repensar el castigo supone una revaloración de los ilícitos y, en esto, las tecnologías pueden ofrecer respuestas en todos los niveles.

"También es un cibercriminal quien acosa por internet o quien lee un correo electrónico ajeno sin permiso”

Afortunadamente existen muchos estudiosos en la materia, formados y en formación. En la Universidad de Cádiz, por ejemplo, contamos con el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología y con un Grado en Criminología y Seguridad del que año tras año surgen nuevos criminólogos dispuestos a analizar estas y otras cuestiones. Lo es que deseable es que mejore la respuesta institucional ante estas alternativas para poder dar voz a un grupo de profesionales especialmente formado en la materia.

–El cibercrimen crece cada día y se diversifica en distintas modalidades. ¿Cuál es el perfil del ciberdelicuente? ¿Cómo hacerle frente? ¿Qué sectores poblaciones se ven más afectados?

–Se trata de un tema que, desde luego, daría para otra monografía al menos. No existe un perfil único de ciberdelincuente. Piénsese que, al fin y al cabo, las TIC no dejan de ser un instrumento que, entre otras muchas cosas, se pueden utilizar para la comisión de delitos. Cuando hablamos de ciberdelincuentes en el imaginario colectivo suele aparecer la figura del hacker, sujeto altamente cualificado y con conocimientos técnicos que desarrolla programas informáticos maliciosos para acceder a sistemas ajenos, robar información, hacerse con contraseñas, etc. Y por supuesto que esta figura existe. Pero también comete un delito informático quien se limita a emplear dicho programa, reenviarlo o, simplemente, aprovecharlo, aun cuando sería incapaz de crearlo por falta de conocimientos técnicos. Pero es más, si acogemos un concepto amplio de cibercrimen, es también cibercriminal quien comete una estafa a través de internet, quien acosa o quien lee un correo electrónico ajeno con información protegida sin permiso de su titular. Para estas últimas acciones, estaremos de acuerdo en que no hacen falta grandes conocimientos técnicos, basta con saber usar un ordenador y algunas de las plataformas actuales.

En Criminología solemos hablar de distintos perfiles en atención a la finalidad buscada por el autor. Por ejemplo, quienes buscan la obtención de un lucro económico, quienes están movidos por un ánimo lúbrico, quienes presentan características más disruptivas o reivindicativas contra determinados elementos del sistema y atacan a las instituciones o infraestructuras clave, etc. En base a esto, conociendo la intencionalidad, las acciones pueden ser anticipadas con mayor facilidad.

La profesora lee su monografía. La profesora lee su monografía.

La profesora lee su monografía. / Manuel Aranda

Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cuentan con departamentos especializados en materia de ciberdelitos que realizan una importante labor, especialmente en materia de prevención. Y es que la prevención por parte de los mismos usuarios, por parte de los ciudadanos, sigue siendo un elemento fundamental para evitar delitos. Muchos de los ciberdelitos antes comentados podrían minimizarse adoptando las medidas precautorias que ya todos conocemos desde hace tiempo: actualizar contraseñas, no compartirlas, no descargar archivos si no conocemos la fuente, no realizar compras en internet en sitios de poca confianza, desconfiar ante emails sospechosos o redactados con una dudosa gramática... Ciertamente, la mayoría de los delitos no son especialmente sofisticados. Los que sí lo son, no suelen ir dirigidos al ciudadano de a pie, sino a las grandes empresas o instituciones y guardan relación con el robo de información, acceso a datos de clientes, irrupción del sistema, etc.

–¿En qué otros proyectos participa usted actualmente?

–En el Área de Derecho penal de la UCA tenemos en marcha varios proyectos sobre temáticas variadas, desde el estudio de la seguridad y la tecnología en Andalucía, hasta el ámbito jurídico criminológico que rodea a los menores no acompañados especialmente vulnerables, pasando por el análisis de los homicidios violentos y asesinatos en España. Todos, sin duda, de gran interés y que cogen a estudiosos de diversas disciplinas.

A título particular, estoy centrada en el ámbito de los ciberdelitos. En concreto, en el estudio de la respuesta jurídica a casos de suplantación de identidad en el ciberespacio. Por contra a lo que se suele creer, esta conducta no está castigada penalmente más que en supuestos muy puntuales. En los últimos 10 años, encontramos un máximo de 5 sentencias condenatorias. Y esto no es, desde luego, porque la conducta no se haya producido. De hecho, los estudios de cibercriminalidad publicados por el Ministerio del Interior arrojan cifras de unos 400 casos al año. Luego algún problema hay cuando ninguno de esos casos acaba siendo delictivo. Mi objetivo es analizar en profundidad estas cifras, el régimen jurídico penal de las conductas, su modo de realización y ofrecer, en su caso, una propuesta de resolución del problema.

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